商业秘密侵权在知识产权案件中审理难度最大。作为商业秘密侵权之一的技术秘密侵权案件，审理难度更是如此。就原告而言，由于侵权的隐秘性，首先碰到的是调查取证难，其次直接带来的是法庭举证的困难，尤其是直接证据；对被告来说，出于种种考虑，或怕被认定侵权，或怕自己的技术信息被泄露，不愿在法庭上披露真实的信息。这些状况直接给法院带来审理上的困难：如何理解技术秘密案件的侵权构成，法官如何分配举证责任，如何确定个案中某方当事人的证据已达到优势的标准，而对该案是否构成侵权做出判断，等等。探讨技术秘密侵权认定的规则，是否是解决上述难题的出路之一？

一、“接触+相似”：侵权认定的一般规则

　　当原告拥有的技术可以被认定是技术秘密这一前提条件确定后，“接触+相似”就是认定被告是否侵权的一般规则。此规则在实践中，大量被运用，并被证明是科学、有效和简便的，为及时、合法和公正地审理技术秘密侵权案件提供了操作程序和判断准则。

　　所谓“接触+相似”规则，是指拥有技术秘密的原告，提供证据证明被告与其技术秘密有“接触”，并且又证明被告使用的被控技术与其技术秘密“相似”，除非被告有相反证据排除此指控，一般情况下法院依据“接触+相似”规则认定被告构成侵权。

　　“接触”是侵权的前提。被告只有“接触”了原告的技术秘密，才能得到该秘密，可能使用之。所以，原告首先须证明被告接触了自己的技术秘密。通常这种接触的手段有：盗窃、利诱、胁迫或其他不正当的获取权利人的技术秘密手段。常见的诸如：被告非法挖走原告的掌握技术秘密的人员、被告重金收买技术资料、原告的掌握技术秘密的人员非法带走技术秘密或到被告处就业或自己开设公司、雇佣商业间谍窃取原告的技术秘密等。由于上述手段和行为的隐秘性，尤其是商业间谍类的手段和行为，原告要明确证明被告采用何种方式、窃走了哪些技术资料或信息是有难度的。但原告起码须完成被告接触了（无论是直接，还是间接）原告的技术秘密。如无证据，通常情况无法推断被告使用了原告的技术秘密，故无法进一步认定被告侵权。即无接触，怎么会用该技术。

　　“相似”是侵权的另一条件，指被告使用的技术与原告的技术秘密相似。此时，说明原、被告使用的是同一种技术。在被告“接触”了原告技术秘密的前提下，如果原告又进一步举证证明被告使用的技术与其技术秘密相似，即被告的行为构成侵权。如原告无法举证，则无法说明被告在使用该技术秘密，则不得认定被告侵权。

　　“接触+相似”是认定侵权的一般规则，但在某些特殊情况下，虽有“接触+相似”，但不一定能认定侵权；或虽无“接触”，或虽无“相似”，也不一定认定不是侵权。而要看原、被告是否有其他证据，证明其他相关的事实，或能借这些证据推定某些事实，最后做出侵权与否的认定。

二、“接触+相似-合法来源”：排除侵权认定的规则

　　“接触+相似-合法来源”是排除侵权认定的规则，按此规则，当原告提供了“接触+相似”的证据，就完成了举证。此时，举证的责任就转移至被告。如果被告举证证明，自己使用的相似技术有合法的来源，如自己独立开发、从其他权利人处许可所得、从公共信息处悉知，或其他合法来源的，且在时间上早于接触的，即可以排除被告使用了原告的技术秘密，而认定不构成侵权。

　　技术秘密与专利不同，不具有排他性，可以由不同的主体同时拥有，因而出现了合法来源的抗辩权，这与“接触+相似”就认定侵权的规则并不矛盾。“接触”并不一定使用，如A公司的甲合法跳槽至B公司，恰好A公司与B公司拥有相同的技术秘密，虽B公司的现职员甲与自己的原公司A的技术秘密有“接触”，但B公司不会也没有必要使用A公司的技术秘密。同样，虽然证明原、被告技术“相似”，出于同理，“合法来源”已证明被告使用的是自己的技术，也排除了使用原告技术的可能，即“合法来源”破坏了使用原告技术的认定。这种合法来源应该是广泛的，如独立开发（包括委托、合作和自己开发）、购买、公知技术渠道和合资方带来等一切合法的取得方式。

三、“相似+排除其他合法来源的可能”：侵权认定的特殊规则之一

　　窃取技术秘密的手段是隐秘的，尤其是商业间谍的行为，有时要收集到商业间谍“接触”自己技术秘密的证据，几乎是不可能的。因而，“接触+相似”的规则中的“接触”，某种特殊案件中，原告的举证是无法完成的。“相似+排除其他合法来源的可能”就是处理这种特殊案件的侵权认定规则之一。

　　所谓“相似+排除其他合法来源的可能”规则，是指虽然原告无法证明“接触”，但原告证明“相似”的同时，又证明被告的技术没有其他的合法来源，从而推论只能从原告处获得，此时，法院可以认定被告侵权。此规则有其合理性。从表面看，原告无法证明“接触”，无“接触”就无侵权的可能。实质上，虽无直接证据证明“接触”的事实，但证明了技术来源于原告，“接触”可以忽略了。除非被告有相反证据证明自己使用的技术另有合法的来源。国外已有这样的判例：

　　1988年美国先锋公司起诉称：霍顿公司通过盗用属于先锋公司商业秘密的H3H／H43SZ7技术开发了其LH38－39-40品种。先锋公司聘请专家证人，采用了三种科学检验方法来证明霍顿公司的产品（LH38－39－40）是衍生于先锋公司的玉米种系（H3H）。霍顿公司则主张该产品是自己培育的，并亦提供了自己的专家证人。法院特别任命了一名专家，Charles F．Lewis博士作为法庭的科学助理。在法庭和双方参与下，独立专家对这三种科学检验方法的检验结果进行了评判。结果法院采纳了先锋公司的主张，认定H3H／H43SZ7中的遗传方面培植（组成成分）属于先锋公司的商业秘密。并认为虽然霍顿公司的LH38－39－40品种在一些方面与先锋公司的H3H／H43SZ7有所不同，但霍顿公司的该产品衍生于先锋公司的技术秘密。霍顿公司无法对其独立开发的说法提出足够的证据。故法院支持了先锋公司的诉讼请求，判令霍顿公司承担4000余万美元的赔偿费。

　　霍顿公司不服，上诉至美国第8巡回上诉法院。法院维持了原判，John R．Gibson法官代表该院作了评判。指出：先锋公司虽未能提供关于霍顿公司怎样获得H3H／H43SZ7的直接证据，但是证明工业间谍活动的直接证据是很少能获得的，而且不是必须的。不正当地获得一个商业秘密可以基于环境证据来发现，即通过对其他事实的推测间接地证明待证事实的证据。当这种商业秘密是独一无二的，以致于任何与其相同都可能是通过不正当手段所得时，根据有限的事实对盗用行为进行推定是可靠的。本案中，被告拥有的产品衍生于原告受保护的技术秘密，这种衍生的证据排除了被告独立开发的可能性。证明被告盗用或用不正当手段取得原告商业秘密，并不意味着原告必须确切地证明在什么时间、地点通过什么方法取得了该商业秘密。这种盗用和不正当手段是可以通过推断而得出。

　　从本案可以看出，先锋公司是没有证明“接触”的证据的，但通过“相似”和“排除其他合法来源的可能”的证据，由法庭最后推定霍顿公司的技术来源于先锋公司的结论，而免除了先锋公司“接触”事实的举证。这是一起无“接触”证据而认定构成技术秘密侵权的典型案例。当然这类属非常规的案例，因而，“相似+排除其他合法来源的可能”只能作为侵权认定的特殊规则之一。至于此规则成立的理由，案例中已阐述的较清楚，也不用更多解释了。它是符合民事证据法中的事实推定规则和举证责任转移规则的。

四、“接触+排除其他合法来源的可能”：侵权认定的特殊规则之二

　　当“接触”某公司商业秘密的员工，跳槽到新的企业，或自身设立新的公司，从事与原公司相同或类似的业务，如果原公司的商业秘密是一种方法技术，而这种方法技术不会在最终产品上直接体现时，要求原公司举证被控者使用的技术与已“相似”是困难的。如某案：原告A公司经国外一公司许可，以35万美元得到一整套灭虫害的技术方案、商标使用和业务培训服务。A公司派无此方面工作经历和知识的员工申到国外参加了系统培训。回国后，甲任部门经理，从事此方面的工作。在培训和工作中，甲全面接触和掌握了A公司引进的技术秘密。后甲离职，与早些时候已从同一公司离职的乙一起成立了自己的公司B，从事与A公司相同业务，并在公司的宣传资料中称，从业人员经过专业的培训。原告A公司得知后向法院起诉B公司和甲，侵犯了自己的商业秘密。原告举证：自己被许可使用技术秘密的合同，派被告甲到国外接受培训时的双方签订的合同等；证明被告“接触”了原告的技术；又提交被告在从事与己相同业务时与客户签订的合同，证明被告使用了自己的技术。被告辩称：自己使用的不是原告的技术，并提交了一些灭虫害的公开出版物。经对比，原告的技术资料与公开出版物不同，有自己的独特的内容。但灭虫害是一种方法，不可能在与客户的合同中明确写明，也不可能有外人可以把此服务的操作过程记录下来。因而，原告无法举证被告使用的是与已“相似”的方法。按照“接触+相似”的规则，似乎无法认定被告侵权。此时，“相似+排除其他合法来源的可能”这一侵权认定的特殊规则就有考虑的必要了。

　　就本案事实看，似乎是不明确的，因为原告无“相似”的证据。但实质上，应该是明确的。原告的证据证实，被告甲在培训和接触原告安排的工作前是不懂系争技术的；被告B公司宣传资料上注明的“专业培训”，也仅是指原告对甲的培训，甲并无其他培训。这些证据“排除了被告有其他合法来源的技术的可能”。在“接触”的前提下，又要达到灭虫害的专业服务的目的，那么使用的技术方法就成了唯一性，即使用了原告的技术方法。这“使用技术方法的唯一性”的认定，推定了“相似”的事实的存在。可以认定侵权的成立。

　　可能会有人提出，为什么不可认定被告使用了那些公开出版物的技术信息？首先，被告称经过“专业培训”，这一证据排除了自己使用的是公开信息。从证据学上讲，无论是“禁反言”原则，还是“盖然性优势”标准，都可以认定这一点；其次，在通常情况下，被告不会放弃已掌握的较新技术，而使用被人们普遍知晓的普通技术与同行竞争和满足客户。法官在个案中，有根据案情分配举证责任之责。本案中，应给原告的举证责任仅到此为止。如被告有否定之辩，举证责任转移其身。故除非被告证明自己所使用的是公开技术信息，才能排除侵权认定。1994年美国第七巡回上诉法院的“百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案”已确定了相似的原则。原告百事可乐公司的地区总经理，本案第二被告雷蒙德与被告快克公司秘密接触后，准备任快克公司Gatorade品牌销售部副总监。原、被告公司都是饮料生产的巨无霸级公司，均在争夺运动饮料和新一代饮料（茶、果汁等）市场。原告要求禁止雷蒙德披露、使用其商业秘密和在快克公司从事有关价格、市场和销售工作。一审法院根据原告的申请，向被告发布了初步禁令。二审法院完全同意一审法院的认定：除非雷蒙德是有超人的能力，可把原告百事可乐公司的信息分离出来，否则在为快克公司工作中，必然会运用百事可乐公司的知识，开展工作。雷蒙德的工作性质，决定了他不可能消极、被动地工作，必须主动工作，其必然使用的关键知识，已经不属于个人的一般技能和经验。1995年5月11日，二审法院维持了一审判决。该案产生了一个商业秘密保护的重要原则：不可避免泄露和使用原则。雷蒙德的跳槽到原告的竞争对手处，会不可避免地泄露和使用原告的商业秘密。该原则最大地突破在于冲破了“即发侵权”的外壳，产生了新的侵权构成，超越了主观故意、过失要求，着眼点于行为的客观后果。商业秘密盗窃、违约案件往往缺乏原告的商业秘密为被告所用的直接证据，该案突破了间接证据的作用。即无法有“相似”证据的情况下，以不可避免地会泄露和使用原告商业秘密而推定侵权构成。

　　上述分析，不难看出，商业秘密案件侵权的特殊性，产生了一些特殊的侵权构成规则，在“接触+相似”规则以外，解决一些特殊的商业秘密侵权案件的侵权认定，以充分保护商业秘密权利人的利益，制裁违法侵权行为，维护社会经济秩序，倡导良性竞争。